无载体传播中复制行为与传播行为的版权法则辨析——以音乐作品的复制与传播为例

文/ 姚岚秋 上海广播电视台、上海文化广播影视集团有限公司版权资产中心副主任

【摘要】

传统版权法上复制权的初衷，是通过对作品有形复制件数量的控制，达到对作品传播进行控制的目的。在印刷媒介的有载体传播中，复制产生可移转的作品有形复制件，成为传播（发行、出租、展览）的标的，这种复制属于对作品的实质性处分，需要单独取得复制权授权。电子媒介的无载体传播（广播、信息网络传播）不再依赖于有形复制件的物理移转，其中所涉的复制只是后续传播的必要技术准备，与传播合为单一行为。这种复制属于非实质性处分，不应再要求单独取得复制权授权，而是被后续的传播使用授权（含法定许可）所吸收。[1]

笔者认同广义的传播定义：“传播是指以各种方式将作品传递给自己之外的人的行为，包括表演、广播、网络传播、复制品发行等等。”（参见陈琛:《论作品复制权的取消——来自美国著作权实践的启示》)[2]

【关键词】 复制 复制权 实质性处分 有载体传播 无载体传播

01

问题

从作品向公众提供、传播的方式来看，传播可以分为有载体传播和无载体传播。[3]此处的“载体”不是指传播的介质或终端，而是指传播的方法是否有赖于向受众提供含有作品原件或复制件的物理载体。一般来说，有载体传播包括发行、出租、展览等，无载体传播则指广播、信息网络传播等电子媒体的传播手段。

广播是借助技术手段把作品转化为电子信号，通过信号发射装置和相应的物理通道传送到远端，由远端的接收装置还原成声音或图像予以播放的传播方式。信息网络传播是借助技术手段将数字化形式的作品上传至网络服务器，供用户在选定的时间和地点通过技术手段登陆该服务器，在线欣赏或将该数字化的作品下载到自己的数字化终端中的传播方式。

无载体传播与有载体传播行为的最大不同，是其在不导致作品或作品复制件的有形载体发生物理移转的情况下，使得公众不依赖获取作品原件或有形复制件，也可以完美地接触并欣赏到作品。[4]相反，有载体传播则必须依靠向公众“分发”有形载体的作品或其复制件才能实施。

在传统版权法中，复制权是基础性权利。不论作品以何种形式使用，都离不开对作品的事先复制。无载体传播一方面不依赖于向公众提供作品的有形复制件，另一方面在所传播内容的制作或准备环节中也会涉及作品的复制。如何看待这一特殊传播方式中复制行为和传播行为的关系，该复制行为是否仍然适用复制权予以规制，成为近年来的一个争议焦点。

2015年，中国音乐著作权协会（以下称“音著协”）与芝兰玉树（北京）科技股份有限公司（以下称“芝兰公司”）著作权侵权纠纷一案，反映了这一焦点。

音著协管理的音乐作品中包含《大海啊故乡》、《小螺号》、《猴哥》等三首涉案歌曲。音著协授予源泉知识产权公司对其管理的全部词曲作品，许可信息网络服务者提供包括音乐在线欣赏、MV下载、MV在线欣赏等各项信息网络传播业务的权利。源泉知识产权公司通过其关联公司向芝兰公司授予了上述三首歌曲词曲的信息网络传播权。芝兰公司取得授权后，将涉案词曲与其自己制作的Flash动画相结合，制成视听节目，通过自营的贝瓦网站及其客户端向用户提供在线播放及下载服务。

音著协认可芝兰公司经许可取得涉案词曲作品的信息网络传播权，但主张芝兰公司在传播之前，将涉案词曲与芝兰公司自行制作的视频画面相结合制作成新的类电影作品并未获得许可，认为芝兰公司侵犯了涉案词曲的复制权，请求判令芝兰公司停止侵权并赔偿损失。

芝兰公司则辩称，其在所经营的贝瓦网及通过终端软件向用户提供涉案歌曲，包括在提供之前使用涉案歌曲制作Flash动画的行为，均属于行使涉案歌曲的信息网络传播权，而非复制权，不同意音著协的诉讼请求。[5]

02

争鸣

上述争议案例的核心，是如何看待无载体传播中的前置复制行为与后续传播行为的关系及选择所适用的版权法则。

印刷媒介时代（包含音像制品出版和电影院线）的有载体传播，都以有形的作品复制件为前提，复制的数量控制着后续传播（发行、出租、展览）的数量；这种情况下，除法律另有规定外，只要发生作品的复制，不论后续做何种传播，均需分别单独取得权利人的复制权和相应的传播权许可。随着传播技术的演进，电子媒体（广播电视、信息网络）的无载体传播，也会在视听节目制作、内容格式转化等前置环节涉及到复制作品，但不论是否形成有形的复制件，都只是传播之前不具有独立性的必要技术措施，其在传播过程中的作用并不突出，在这种情况下，是否还应坚持印刷媒介时代前置复制与后续传播分别取得许可的版权法则，成为一个亟待回答的问题。对此，实务中形成了两种不同的意见。

持分别授权说的一方认为，版权法的基本制度是专有权利控制专有行为，除法律另有规定外，他人实施了受专有权利控制的不同专有行为，应当分别获得事先授权。因此，不论采用什么方式传播作品，只要涉及到复制作品的行为，仍需要单独取得复制权授权，无载体传播也不例外。

持统一授权说的一方认为，传播方式变了，行为性质变了，法律制度也要与时俱进。在无载体传播环境下，传播标的不再是作品的有形复制件，前置复制行为在传播过程中所起到的作用越来越弱化，实质性处分作品的色彩也越来越淡化，这种非实质性的处分应当吸收到后续的传播行为中，在后续的传播环节统一取得授权，以合理降低交易成本，提高作品利用效率，达到利益的平衡。

03

辨析

孰是孰非，我们以无载体传播中音乐的复制为例展开讨论。

（一）“无载体传播”中的“复制”行为

根据现行《著作权法》的规定，复制是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。在无载体传播中，所谓前置复制音乐主要包括以下三种情形：第一种是对音乐的机械表演（利用设备播放录音制品）或现场“活”表演进行录音形成视听节目；第二种是影音合成，即在所录制或摄制的视觉画面中同步嵌入音乐形成视听节目，又被称为影音同步；第三种是对上述录音或视听节目进行拆条。在上述过程中，所涉音乐均发生了从原始的一份变成多份的情况，因此所涉行为均构成事实上的“复制”。

（二）“复制权”所控制的“复制”行为

法学常识告诉我们，事实上的“复制”和法律上的“复制”会有交集，但不一定重合。后者属于被“复制权”所控制的“复制”，必须满足一定的条件。

1.形式要件。

复制的本质是再现作品，但不是所有对作品的再现都属于复制。主流观点认为，“复制权”项下的复制行为应当满足以下两个要件：首先，该行为应当在有形物质载体之上再现作品。其次，该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。[6] 强调前者，是为了将复制行为与其他再现作品的行为，如表演、广播等进行区别；强调后者，是为了排除一些没有独立利用价值的临时复制行为。

2.实质要件。

笔者以为版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网，判断“复制权”所控制的复制行为，除了上述两个形式要件外，还要看实质性要件，即该行为是否对作品实施了实质性处分。

版权法的宗旨是既鼓励创作，又促进传播，以实现创作和传播之间利益的平衡。因此权利人享有的专有权利不是绝对的垄断权，而是保障权利人得以控制对作品的实质性处分并能享有作品处分的收益，如实质地把作品传达给受众、实质地改变了作品的样态等，其含义在于若任由他人以此方式使用作品，将阻碍权利人的正常使用，进而减损权利人本应享有的利益。反之，即使发生形式上符合使用作品行为要件的情形，若未实质性影响到权利人的利益，也不应当纳入专有权利控制的范围，否则容易造成权利的滥用。

具体到“复制权”所控制复制行为，其实质要件要从“复制权”的初衷说起。理论上，单纯复制而不利用复制件，复制行为就没有任何意义，也不会损害著作权人的利益。[7]那为什么复制权会成为传统版权法的核心权利？原因在于版权法诞生于印刷媒介时代，当时作品的传播（主要是发行）必须依赖于有形物质载体，复制恰恰造成了可移转的作品有形复制件的增多，这就为通过向公众发行该有形复制件从而获得经济利益创造了实质性条件。

事实上，发行也往往是复制的延伸，两种活动密不可分，非法复制者之所以复制作品也是为了在随后的发行中获利。[8]这种情况下，复制行为本身构成了对作品的实质性处分，规定控制这种行为的复制权能够起到事半功倍的作用：一方面，一旦通过复制权控制了有形物质载体的发行（数量），就能控制作品的传播。[9]另一方面，将（权利）控制点从传播行为本身（即印刷品的销售）扩张到为传播而进行的准备行为（即复制行为）上，比单纯控制传播行为本身更加稳妥也更加方便。[10]所以《伯尔尼公约》没有明确规定发行权，只是在第3条规定“出版”时暗示了发行权的存在，即作品的复制件的发行方式应该能够满足社会公众的合理需要。

与此相应，很多国家早期的著作权法都没有明确规定发行权，而是将发行权隐含在了复制权中。这些国家里，一般都认为作者或权利人在授予他人复制的同时，已经隐含了发行权的授予。[11]后来随着技术的发展，被固定在载体上的作品复制件不仅仅通过出售和赠与的方式散发，还可以通过互联网络再现和传播，而后者已经很难继续隐含在复制权之中。因此，作为《伯尔尼公约》在数字时代的延伸，1996年世界知识产权组织缔结的《版权条约》才对发行权进行了明确的规定，同时新增了“向公众传播权”。

综上，印刷媒介时代的传播行为以作品有形复制件为标的，复制行为产生了可移转的有形复制件数量增多的结果，在传播过程中发挥着基础性作用，达到实质性处分作品的程度。所以，“复制权”的初衷就是赋予权利人对作品有形复制件数量的控制权，从而达到对复制件传播进行控制的目的。虽然传播方式不断演进，但复制权所控制复制行为的上述实质性要件不曾改变。

（三）无载体传播中的复制行为不应受“复制权”的控制

以音乐为例，在无载体传播中，存在着前述三种复制音乐的情形，均有可能形成载有音乐作品复制件的物质载体，如磁带、录像带、优盘、光盘、硬盘等。但笔者认为，上述复制的情形均不应受到“复制权”的控制。

第一，从立法初衷上看，复制权不适用于无载体传播的场合。复制权与有载体传播相伴而生，其作用系通过对作品有形复制件数量的控制，达到对复制件传播数量的控制。无载体传播过程中虽然也可能产生作品有形复制件，但其传播方法是从有形复制件中提取作品内容，转化为电子信号或其他数字化形式传递给受众，而不直接分发作品的有形复制件。在这种场景中，复制权已失去其原始意义。

第二，从构成要件上看，无载体传播中的复制不符合复制权所控制行为的实质要件。虽然该复制也会生成固定的作品有形复制件版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网，但只是内容传播过程的附带性结果，如在制作视听节目时把音乐录制、合成到节目带上。这些行为仅仅是帮助传播的准备工作，在利用作品过程中不发挥基础性或决定性作用，远没有达到实质性使用作品的程度。而向公众传播作品是实现作品价值的重要途径，真正实质性使用作品的环节在于后续的传播行为。

第三，从现实效果上看，无载体传播中的前置复制与后续传播系单一行为，已有相应传播权（广播权、信息网络传播权）予以规制。正是基于上述第二点，前置复制在整个无载体传播过程中并不具备独立的经济价值，而是与后续传播合为单一行为。该单一行为统一选择适用相应的传播权法则即可保护权利人的利益，无需再受“复制权”的规制。

综上，笔者赞同前述关于无载体传播的“统一授权说”。具体到其中的音乐复制情形，不论是录制音乐形成视听节目，还是影音合成形成视听节目，抑或是对上述视听节目进行上传、下载或拆条，这本就是广播或信息网络传播这一单一行为的应有之义，否则广播或信息网络传播就无法实施。相关媒体如获得“广播权”或“信息网络传播权”的法定许可或个别许可，不需要就复制行为重复获得许可及付费。这一规则既符合基本法理，也能降低交易成本，既充分贯彻了鼓励创作、促进传播的版权法宗旨，也呼应了产业发展的诉求。

这一观点在司法实践中得到印证。在前述的中国音乐著作权协会（以下称“音著协”）与芝兰玉树（北京）科技股份有限公司（以下称“芝兰公司”）著作权侵权纠纷一案中，海淀法院经审理后就认为：版权法之所以在规定复制权后，又规定信息网络传播权，是为了顺应数字化技术和互联网发展带来的传播方式革新对著作权人权利保护的需要。……虽然作品要通过信息网络传播，会涉及作品以数字化等形式在信息网络中进行“复制”的行为，但该行为不满足复制权所规范的复制行为的要件，所涉权利并不属于复制权范畴……

另一方面，该行为服务于将涉案词曲通过贝瓦网进行信息网络传播的最终行为，也就不能割裂看待芝兰公司在Flash动画中“复制”涉案词曲的行为和Flash动画在贝瓦网进行传播的信息网络传播行为。

综上，法院指出，本案中芝兰公司对涉案词曲的使用行为，满足音著协授予源泉知识产权公司将相关词曲许可信息网络服务提供者通过音乐在线欣赏、MV下载、MV在线欣赏等行为的权利范围。因此，芝兰公司的行为不侵害音著协就涉案词曲作品享有的复制权。音著协的主张缺乏事实和法律依据，未获支持。[12]

另外需要指出的是，上述结论亦有严格的前提设定。即仅限于无载体传播的场合，若对上述复制成果的使用延伸到有载体传播的领域，如发行，应当另当别论，需单独补足相应的复制授权费。限于篇幅不再赘述。

（四）对无载体传播中复制行为采“分别授权说”的弊端

无传播则无利益、无利益则无权利。著作财产权制度的设立是为了实现权利的利益，若权利的设置并未实现权利人的利益，反而给作品使用者造成影响，那么这就有悖于著作权法立法目的。特别是在媒体融合时代，作品价值的实现更依赖作品的传播而非控制作品有形物质载体的复制。[13]可以说，在无载体传播已成主流媒体渠道的今天，与媒体相关的版权法则已从以复制权为核心转变为以传播权为核心，再固守凡复制皆应分别单独授权的老黄历，实施不加区别的权利垄断，既与法理有悖，也会带来实务中的困惑，打破利益关系的平衡。

首先，与法理有悖。很多无载体传播过程都有复制作品的前置准备措施，在整个传播过程构成单一行为的情况下，如果还受到复制权的控制，那么版权法切割诸多权利的做法就失去了意义（如广播权、信息网络传播权、表演权等），不符合立法的原义。

其次，导致相关制度设计的落空。如在播放的场景中，广播组织依法享有播放音乐作品先使用后付费的法定许可待遇，但复制音乐是播放的必要准备，如果要求这一复制必须取得事先单独授权并付酬的话，那所谓的播放音乐作品的法定许可就成了一纸空文。

最后，引发权利的滥用。实践中广播组织制作的含有音乐的节目会在广电媒体和互联网平台上多次传播。如果不以单一行为的维度来看待这一过程，而是机械照搬不同专有权利控制不同专有行为的思维拆分收费，那么即使广播组织、网络媒体与集体管理组织签署了一揽子合作协议，取得广播或通过信息网络传播音乐的许可，仍然缺少一环针对节目制作环节的复制音乐授权，会被要求再次支付复制的费用。由此带来两个问题：一是一次行为多次收费，制作节目时针对音乐的复制行为只发生了一次，形成一个含有音乐作品的有形复制件，但却面临因后续传播方式不同而多次收复制费的风险；二是一次受益重复付酬，不论广播组织对节目的播放，还是网络平台对节目实施的网络传播，均向集体管理组织支付了音乐使用许可费，现就作为上述传播过程的一部分、业已完成的复制音乐行为，再次支付所谓的音乐复制许可费，显然与媒体机构从传播音乐中所得到的收益不相匹配，是一种权利的滥用，最终造成的是利益失衡和产业受损。

参考资料及附注

[1] 为行文统一和方便，本文一律使用“版权”，但对法律文件或引用文献中出现的“著作权”用语不作变动。

[2] 笔者认同广义的传播定义：“传播是指以各种方式将作品传递给自己之外的人的行为，包括表演、广播、网络传播、复制品发行等等。”（参见陈琛:《论作品复制权的取消——来自美国著作权实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期）

[3]德国学者雷炳德曾论述，德国著作权法将作品的利用分为以有形形式的利用( 即将作品制作成复制件或复

制品的利用) 和以无形形式的利用( 指没有载体向公众公开再现内容，对应的权利被称为公开再现权)。参见［德］ M·雷炳德: 《著作权法》， 张恩民译，法律出版社 2005 年版，第214-215 页 。

[4]即使是信息网络传播中的下载行为，也只是在新的有形载体上产生了新的作品复制件，而不是原作品或其有形复制件的迁移。

[5]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第19657号民事判决书。

[6] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第164页。

[7]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月第1版，第175页。

[8] 张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年1月第1版，第44页。

[9] 熊琦：《论接触权：著作财产权类型化的不足与克服》，载《法律科学》2008年第5期。

[10] 陈琛:《论作品复制权的取消——来自美国著作权实践的启示》，载《学术论坛》2011年第5期。

[11] 李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年第1版，第90页。

[12]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第19657号民事判决书。

[13] 张俊发：《媒体融合下著作财产权体系的重构》，载《科技与出版》2019年第5期。